Ir para o conteúdo
Artículo · Revista Trivento

Revisión constitucional ante omisiones legislativas en la protección de los derechos de la comunidad LGBTQIAPN+ en Brasil: entre el reconocimiento legal y la ineficacia práctica.

Autor(a):Geovani Santos Revisor(a):Rafael Souza
Publicado el23/05/2026 Palabras clave:Revisión judicial. Omisión legislativa. Derechos LGBTQIAPN+. Investigación empírica. Constitucionalismo transformador.
Este artículo analiza la divergencia entre la protección jurisprudencial (reconocimiento) del Supremo Tribunal Federal (STF) brasileño y la efectividad práctica de los derechos de la población LGBTQIAPN+ en el poder judicial, con énfasis en los Tribunales de Justicia de la región Norte. Dada la persistente omisión del Congreso Nacional en la legislación, la administración judicial ha emitido decisiones estructurales paradigmáticas, tales como ADI 4.277, ADPF 132, ADI 4.275 y ADO 26. Sin embargo, una comparación de estos hitos con una investigación empírica, compuesta por una muestra de 24 decisiones de los Tribunales de Justicia de Acre (TJAC), Pará (TJPA), Rondônia (TJRO), Amapá (TJAP) y Tocantins (TJTO), reveló un escenario de heterogeneidad institucional y graves obstáculos en la base del sistema de justicia. Desde la perspectiva de la constitucionalización simbólica de Marcelo Neves y la "esperanza vacía" de Gerald Rosenberg, se constató que la falta de densidad legislativa permite que juicios superficiales socaven la efectividad social de estas garantías, generando volatilidad hermenéutica en áreas geográficas, en la determinación de indemnizaciones y en la imposición de barreras burocráticas. Este panorama de vulnerabilidad dialoga con la necropolítica de Achille Mbembe, el pacto narcisista denunciado por Daniel Sarmento y la necesidad de un constitucionalismo transformador en la línea propuesta por Karl Klare, corroborada por datos epidemiológicos del Grupo Gay de Bahía. La metodología tiene un carácter aplicado y cualitativo-cuantitativo, utilizando el método hipotético-deductivo. Se concluye que la contenciosa protección judicial requiere superar las demoras parlamentarias mediante legislación federal específica, como el Proyecto de Ley N° 672 de 2019.
Lectura

RESULTADOS

A análise exaustiva de 26 acórdãos selecionados nos Tribunais de Justiça do Acre, Amapá, Pará, Rondônia e Tocantins permitiu identificar que os conflitos envolvendo orientação sexual e identidade de gênero na Região Norte se concentram em três grandes eixos de atuação judicial. Mais do que revelar apenas dados quantitativos, os julgados analisados demonstram como os tribunais da região vêm lidando, na prática, com os precedentes fixados pelo Supremo Tribunal Federal sobre direitos da população LGBTQIAPN+.
Eixo I - O controle de tipicidade e o rigor probante na discriminação homotransfobica
Neste eixo reúne-se os casos de âmbito penal e os de remédios constitucionais (Habeas Corpus) ligados à ADO 26, com enfoque em ofensas LGBTfóbicas. Os julgados analisados dos Tribunais de Justiça dos Estados já citados, demonstram uma postura de forte rigor comprobatório e a hermenêutica estrita da tipicidade penal.
Assim, no Tribunal de Justiça do Acre, por exemplo, a Apelação Criminal nº 0002391-81.2024.8.01.0001 aplicou o princípio do in dubio pro reo para absolver o acusado de ofensas dirigidas a uma pessoa transgênero, sob o fundamento de insuficiência de provas produzidas durante a instrução processual. Ainda no mesmo tribunal, o Habeas Corpus nº 1001768-71.2022.8.01.0000 evidenciou discussões processuais relacionadas aos limites das garantias penais e à possibilidade de aplicação de institutos despenalizadores em crimes motivados por preconceito, especialmente quanto à negativa do Ministério Público em oferecer Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).
Já no Tribunal de Justiça do Tocantins, na Apelação Criminal nº 0014472-09.2023.8.27.2706/TO, a condenação criminal foi mantida. Entretanto, o tribunal afastou a fixação de indenização mínima aos familiares da vítima, argumentando que não houve pedido específico nem instrução adequada para a reparação civil. O cenário observado indica que, embora a criminalização da homotransfobia seja formalmente reconhecida pelos tribunais da região após a decisão do STF, sua aplicação concreta ainda encontra obstáculos procedimentais relevantes.
Eixo II – Limitação dos danos morais e restrição da função pedagógica da responsabilidade civil
Este eixo corresponde o maior volume de litigância identificado na pesquisa empírica, que seriam: ações indenizatórias por ofensas discriminatórias, em grande parte processadas nos Juizados Especiais.
Os acórdãos analisados constataram divergências importantes nos Tribunais de Justiça em relação ao valor (quantum) de indenizações por danos morais e o reconhecimento da função pedagógica da responsabilidade civil.
O Tribunal de Justiça do Tocantins apresentou uma das posições mais protetivas encontradas na amostra. No Recurso Inominado Cível nº 0001326-77.2024.8.27.2733/TO, conhecido como Caso CMC Carvalho, a Segunda Turma Recursal aumentou o valor da indenização por danos morais, reconhecendo expressamente que ofensas homofóbicas praticadas por funcionários de estabelecimentos comerciais geram responsabilidade objetiva do fornecedor e exigem resposta indenizatória mais severa, considerando a equiparação da homofobia ao racismo pelo STF (ADO 26).
Em contrapartida, as decisões do Tribunal de Justiça do Pará e do Tribunal de Justiça de Rondônia demonstraram uma tendência de redução dos valores indenizatórios fixados em primeiro grau. No Recurso Inominado nº 0805552-93.2023.8.14.0015, o TJPA reduziu a indenização para R$ 2.000,00, fundamentando a decisão na baixa capacidade econômica da ofensora e na necessidade de evitar enriquecimento sem causa. Situação semelhante ocorreu no TJRO, no Recurso Inominado Cível nº 7024198-41.2024.8.22.0002, em que o valor indenizatório decorrente de manifestações homofóbicas em redes sociais também foi reduzido.
Esses julgados demonstram uma tendência de parte dos tribunais analisados, em tratar episódios de violência verbal discriminatória como meros conflitos interpessoais ou desavenças civis comuns, reduzindo o potencial pedagógico e dissuasório pretendido pela decisão do STF, afirmo e reafirmo, quando a justiça não doí no bolso, é como se o Estado estivesse reconhecendo e validando a discriminação por orientação sexual e gênero, sendo assim, um passe livre para a consumação de tal conduta delituosa.
Eixo III – Barreiras administrativas e a judicialização do direito a identidade
Este ultimo eixo acolhe circunstâncias em que a pessoa transgênero precisou recorrer à justiça para ter de garantir seus direitos que, em tese, já possuem aplicação imediata após a ADI 4.275.
O principal processo foi o Mandado de Segurança nº 0802334-21.2023.8.14.0000, julgado pelo Tribunal de Justiça do Pará. No caso concreto, foi concedida segurança para assegurar a retificação do registro civil de uma pessoa transgênero.
A urgência de impetração do mandado de segurança demonstra que, mesmo o STF já ter reconhecido o direito à alteração de prenome e gênero diretamente nos cartórios, independentemente de autorização judicial ou laudos patologizantes, ainda persistem barreiras burocráticas e resistências administrativas na efetivação desse direito.
Desse modo, os casos analisados demostram uma dificuldade abismática na efetivação dos direitos certificados pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade concentrado, o reconhecimento da abstrativização não é perene no sistema de justiça, sendo este, carente de norma especifica incriminadora e regulamentadora.

CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, que mesmo diante de reconhecimento jurídico operado pelo Supremo Tribunal Federal por meio do controle de constitucionalidade, a efetividade prática dessas diretrizes não se aplica de forma perene. Nesse cenário, a presente pesquisa evidenciou a nítida divergência entre o avanço jurisprudencial da Suprema Corte e a realidade prática vivenciada pela população LGBTQIAPN+ na Região Norte. O confronto dos dados empíricos com a teoria constitucional permitiu perceber que a ausência de uma legislação específica para o combate às violências LGBTfóbicas - o que abrange, inclusive, o abuso institucional na ponta do sistema - perpetua um ciclo de violação de garantias fundamentais e ratifica a persistência de uma cultura jurídica conservadora nos juízos de base.
Não obstante esse panorama de inefetividade local, cumpre ressaltar os inegáveis avanços históricos obtidos pela via judicial. Julgados paradigmáticos como a ADI 4.275 e a ADO 26 consolidaram marcos civilizatórios fundamentais, colocando o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana para o centro do ordenamento jurídico, especificamente na tutela das minorias, alterando o cenário imperativo nacional. Contudo, mesmo diante de tais conquistas, a comunidade LGBTQIAPN+ permanece em estado de vulnerabilidade e dependência, vendo que a jurisprudência constitucional não é imutável. No plano interpretativo, o STF pode restringir o alcance de suas próprias teses, reinterpretar a aplicação da Lei de Racismo ou adotar novas orientações sobre a tipificação penal. Torna-se, por conseguinte, indispensável a edição de uma norma que passe pelo rito do processo legiferante constitucional.
Nesse sentido, propõe-se como solução imperativa a superação da mora parlamentar por meio da aprovação de uma legislação federal específica, a exemplo do Projeto de Lei nº 672 de 2019, de autoria do Senador Weverton. Esta proposição legislativa, ao alterar a Lei nº 7.716/1989 (define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) para criminalizar de forma expressa a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, instrumentaliza e confere estabilidade às diretrizes já fixadas pela Suprema Corte, percebe-se que está desde 2019 em tramitação, a situação atual foi o ARQUIVAMENTO e a RETIRADA PELO AUTOR, isso demonstra que não é somente uma inércia legislativa, é um ato político e decisivo de não proteger os corpos LGBTQIAPN+ no Brasil, tal ação vindo majoritariamente de legislaturas conservadoras que impõe e querem uma hegemonia de valores cristãos em um Estado de laicidade reconhecida. A importância da positivação de um texto de lei em sentido estrito reside em sua força política e em seu caráter pedagógico vinculante, atributos necessários para padronizar e uniformizar a atuação de magistrados de base e agentes extrajudiciais nas serventias cartorárias.
Ao unificar os procedimentos, a lei elimina as brechas interpretativas alimentadas pela cisheteronormatividade institucional, transformando a igualdade jurídica em uma realidade material acessível e inviolável no cotidiano dos cidadãos. Evidentemente, a via legislativa não extinguirá por completo as infrações contra os direitos da população LGBTQIAPN+, mas permitiria maior segurança jurídica e punibilidade ao sistema, sinalizando para a sociedade que as condutas discriminatórias possuem um elevado grau de reprovabilidade social e jurídica.

REFERÊNCIAS

ACRE. Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Apelação Cível nº 0701245-32.2023.8.01.0001. Relatora: Desª. Waldirene Cordeiro. Segunda Câmara Cível. Julgado em: 05 fev. 2024.

ACRE. Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Apelação Cível nº 0708331-42.2023.8.01.0001. Relatora: Desª. Regina Longuini. Segunda Câmara Cível. Julgado em: 19 ago. 2024.

ACRE. Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Apelação Cível nº 0709441-11.2023.8.01.0001. Relator: Des. Roberto Barros. Segunda Câmara Cível. Julgado em: 14 out. 2025.

ACRE. Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Apelação Cível nº 0710552-81.2023.8.01.0001. Relator: Des. Laudivon Nogueira. Primeira Câmara Cível. Julgado em: 18 mai. 2024.

ACRE. Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Apelação Cível nº 0712441-15.2024.8.01.0001. Relator: Des. Roberto Barros. Primeira Câmara Cível. Julgado em: 03 mar. 2025.

ACRE. Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Apelação Criminal nº 0002391-81.2024.8.01.0001. Relator: Des. Elcio Sabo Mendes. Câmara Criminal. Julgado em: 11 nov. 2025.

ACRE. Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Apelação Criminal nº 0003114-54.2023.8.01.0002. Relator: Des. Samoel Evangelista. Câmara Criminal. Julgado em: 09 set. 2024.

ACRE. Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Habeas Corpus n° 1001768-71.2022.8.01.0000. Relator: Des. Samoel Evangelista. Câmara Criminal. Julgado em: 13 fev. 2023.

ACRE. Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Recurso Inominado nº 0001452-12.2024.8.01.0070. Relator: Juiz Raimundo Nonato. Turma Recursal. Julgado em: 22 abr. 2025.

ACRE. Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Recurso Inominado nº 0602114-43.2024.8.01.0001. Relatora: Juíza Shirlei de Oliveira Hage. Turma Recursal. Julgado em: 14 jul. 2025.

AMAPÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá. Apelação Criminal nº 0017932-03.2024.8.03.0001. Relator: Des. João Lages. Câmara Única. Julgado em: 13 ago. 2024.

AMAPÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá. Habeas Corpus Criminal nº 6001763-02.2025.8.03.0000. Relator: Des. Gilberto Pinheiro. Câmara Única. Julgado em: 22 ago. 2025.

AMAPÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá. Recurso Inominado Cível nº 6002967-15.2024.8.03.0001. Relator: Juiz Luciano Assis. Turma Recursal. Julgado em: 18 nov. 2025.

AMAPÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá. Recurso Inominado Cível nº 6013764-50.2024.8.03.0001. Relator: Juiz José Luciano de Assis. Turma Recursal. Julgado em: 11 mar. 2024.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 1-59, abr./jun. 2005.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidente da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 22 maio 2026.

BRASIL. Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Brasília, DF: Presidente da República, 1989. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7716.htm. Acesso em: 22 maio 2026.

BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 672, de 2019. Altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, para incluir na referida legislação os crimes de discriminação ou preconceito de orientação sexual e/ou identidade de gênero [Lei Dandara]. Autoria: Senador Weverton. Brasília, DF: Senado Federal, 2019. Disponível em: https://www.senado.leg.br. Acesso em: 22 maio 2026.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.275/DF. Relator: Min. Marco Aurélio. Redator do acórdão: Min. Edson Fachin. Julgamento: 01/03/2018. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277/DF e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132/DF. Relator: Min. Ayres Britto. Julgamento: 05/05/2011. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 13/06/2019. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 787/DF. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 17/10/2024. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 2024.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 899/DF. Petição Inicial. Arguente: Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos (ABGLT). Advogado: Daniel Sarmento. Rio de Janeiro, 29 out. 2021.

GRUPO GAY DA BAHIA. Relatório de mortes violentas de LGBT+ no Brasil. Salvador: GGB, 2025. Disponível em: https://grupogaydabahia.com.br. Acesso em: 22 maio 2026.

KLARE, Karl E. Legal culture and transformative constitutionalism. South African Journal on Human Rights, v. 14, n. 1, p. 146-188, 1998.

MBEMBE, Achille. Necropolítica: seguido de Sobre el governo privado indirecto. Tradução de Elisabeth Falomir Archambault. Madrid: Editorial Melusina, 2011.

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.

PARÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Apelação Cível nº 0801245-14.2023.8.14.0015. Relatora: Desª. Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. Segunda Câmara Cível Isolada. Julgado em: 15 fev. 2024.

PARÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Apelação Cível nº 0801662-19.2024.8.14.0005. Relatora: Desª. Maria Elvina Gemaque Taveira. Segunda Câmara Cível Isolada. Julgado em: 03 mar. 2025.

PARÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Apelação Cível nº 0802554-72.2023.8.14.0015. Relatora: Desª. Helena Percivaldo Dornelles. Terceira Câmara Cível Isolada. Julgado em: 07 jul. 2024.

PARÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Apelação Cível nº 0803661-43.2023.8.14.0005. Relatora: Desª. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Primeira Câmara Cível Isolada. Julgado em: 18 nov. 2024.

PARÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Mandado de Segurança nº 0802334-21.2023.8.14.0000. Relator: Des. Leonardo de Noronha Tavares. Seção de Direito Público. Julgado em: 24 out. 2024.

PARÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Recurso Inominado nº 0805552-93.2023.8.14.0015. Relatora: Juíza Shérida Keila Pacheco Teixeira Bauer. 2ª Turma Recursal Permanente. Julgado em: 24 jun. 2025.

RONDÔNIA. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Procedimento Comum Cível nº 7050987-55.2025.8.22.0001. Juízo da 8ª Vara Cível de Porto Velho. Julgado em: 15 nov. 2024.

RONDÔNIA. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Recurso Inominado Cível nº 7024198-41.2024.8.22.0002. Turma Recursal. Julgado em: 11 nov. 2025.

RORAIMA. Tribunal de Justiça do Estado do Roraima. Apelação Criminal nº 0833354-10.2018.8.23.0010. Relator: Des. Leonardo Pache de Faria Cupello. Câmara Criminal. Julgado em: data constante no sistema.

ROSENBERG, Gerald N. The hollow hope: can courts bring about social change? Chicago: University of Chicago Press, 1991.

SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana: conteúdo, trajetórias e ameaças. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022.

TOCANTINS. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. Apelação Criminal nº 0014472-09.2023.8.27.2706/TO. Relatora: Desª. Angela Maria Ribeiro Prudente. 1ª Câmara Criminal. Julgado em: 15 out. 2024.

TOCANTINS. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. Recurso Inominado Cível nº 0001326-77.2024.8.27.2733/TO. Relator: Juiz Ciro Rosa de Oliveira. Segunda Turma Recursal. Julgado em: 24 abr. 2026.

DISCUSSÃO

• neoconstitucionalismo e a força normativa à constituição
Para compreender como ocorreu o reconhecimento dos direitos da população LGBTQIAPN+ no Brasil feito pelo STF através de controle de constitucionalidade concentrado por intermédio das transformações do direito constitucional contemporâneo (o novo direito constitucional), deve-se observar a gênese do neocontitucionalismo, que não só representou uma mudança terminológica, mas colocou a Constituição Federal no centro do ordenamento jurídico. Vale citar o ex ministro do STF Luís Roberto Barrosso em sua definição de neoconstitucionalismo e força normativa:
O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao longo da segunda metade do século XX, e, no Brasil, após a Constituição de 1988. O ambiente filosófico em que floresceu foi o do pós positivismo, tendo como principais mudanças de paradigma, no plano teórico, o reconhecimento de força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a elaboração das diferentes categorias da nova interpretação constitucional
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 1-59, abr./jun. 2005.
Nesse contexto, tal protagonismo da constituição faz com que suas normas se valessem de força normativa capaz de irradiar efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e sobre as relações sociais.
Nesse sentido, ao dissertar sobre (in)efetividade prática em sua tese Luís Roberto Barroso (2006, p. 11-15) adverte que que o sucesso de uma Constituição não deve ser medido por sua beleza escrita, mas pela sua capacidade de transformar a realidade social. No Brasil superou-se um tipo de constitucionalismo que não era realmente promissor, as normas deixou de ser visualizadas – pelo menos na sua maioria – apenas como promessas vazias ou retóricas. Entretanto, pela pesquisa empírica realizada através de coletas de dados precedentes de alguns dos Tribunais de Justiça da região Norte mostra um conflito: apesar dos marcos como a ADO 26 e a ADI 4275 representem vitórias da efetividade jurídica (alterando a interpretação jurisdicional do direito e o texto) a efetividade social permanece em atrito, já que as normas reconhecida pelo STF ainda enfrenta resistências burocráticas e interpretativas na ponta do sistema judicial.
Ademais, é necessário citar a judicialização e o papel do STF no sentido quando o poder legislativo se torna omisso inconstitucional, o poder judiciário assume um papel mais proeminente para resguardar direitos e evitar retrocesso social. Assim, na obra de Luís Roberto Barroso “NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO: O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil”:
O papel do Judiciário e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser o de resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso. Sem, contudo, desqualificar sua própria atuação, o que ocorrerá se atuar abusivamente, exercendo preferências políticas em lugar de realizar os princípios constitucionais. Além disso, em países de tradição democrática menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papéis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional.
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 51, abr./jun. 2005.
Nesse contexto, a proteção da minoria LGBTQIAPN+ no Brasil é exemplo clássico de judicialização na ausência de legislação específica, no caso concreto da criminalização de homotransfobia equiparada a Lei 7.716/1989, o egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora do poder legislativo no que tange em legislar sobre está matéria. Nesse cenário, a Ação Declaratória por Omissão ADO 26 (equiparação da homofobia e transfobia) fundamenta-se exatamente nesse viés de que a omissão do Estado em implementar medidas indispensáveis para concretizar os comandos constitucionais caracteriza-se descumprimento do dever constitucional de atuação. Ocorrendo a violação negativa do texto da Constituição, assim, do non facer e do non praetare resulta a inconstitucionalidade por omissão, cabendo o poder judiciário (STF) atuar, como ocorreu na ADO 26 atuando como garantidor de direitos fundamentais diante de omissão legislativa.
Por fim, relaciona-se o fundamento constitucional Art, 1º III CF/88 (dignidade da pessoa humana) à proteção contra a discriminações motivadas por orientação sexual e identidade de gênero, portanto práticas homofóbicas e transfóbicas violam diretamente direitos constitucionais, compreende-se que a homossexualidade e identidades de gênero é um fato da vida, que sua causa é puramente ou predominantemente genética e que discriminação por estes, é como discriminar negros, judeus, ou asiáticos. Assim, visto pela pesquisa empírica realizada, em ultima análise, percebe-se, que a inefetividade do fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana é posta em provação perante as interpretações de magistrados que erradia de seu âmago a cisheteronormativatividade (julgar com base em padrões da heteronormatividade)
• A inefetividade e a limitação do agir jurídico: a Constituição Federal como simbolismo e a esperança oca
Observando os resultados da pesquisa empírica realizada percebe-se a inefetividade das decisões definitivas da suprema corte, ou uma falta de legislação para abarcar todas as circunstâncias que vem a surgir sobre a matéria, isso remete ao conceito de constituição simbólica, significa quando o texto constitucional e demais decisões provenientes do poder judiciário e legislativo (processo legiferante) tona-se apenas eficaz no papel, não materializando-se na realidade de maneira estritamente funcional.
Nesse cenário, a conceituação desenvolvida por Marcelo Neves em sua obra Constitucionalização Simbólica (1994, p. 25-32) ressalta que em sociedades de modernidade periférica, a norma constitucional é frequentemente utilizada não para produzir efeitos jurídicos reais, mas para cumprir uma função de subterfúgio, ou seja, o Estado promulga ou reconhece direitos (poder judiciário também é contemplado nessa função de reconhecimento) para ter uma modernidade e legitimidade internacional, sem que haja intenção ou estruturação para manter a sua aplicação (efetividade) na base.
Dessa maneira, a inefetividade das determinações da suprema corte no cotidiano, nos serviços extrajudiciais, releva a face cruel da função subterfugio, exemplo é Mandado de Segurança nº 0802334-21.2023.8.14.0000 da pesquisa empírica, o caso foi de uma pessoa transgênero querendo mudança no registro civil (sexo e prenome) na ADI 4.275, o STF fixou que a retificação de prenome e sexo deve ser feita administrativamente (diretamente no cartório), sem a necessidade de autorização judicial ou laudos, no caso concreto o cartório exigiu laudos médicos, contrariando a decisão do STF, levando a judicialização, tendo decisão em primeira estância desfavorável, tendo que recorrer a estancia estadual, assim, reconhecendo a decisão do STF em favor da vítima. Dessa forma, percebe-se que a norma que garante a retificação de registro civil para pessoas trans é frequentemente tratada como um compromisso dilatório (acordos políticos ou normativo). Como explica Marcelo Neves:
A legislação simbólica também pode servir para adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios. Nesse caso, as divergências entre grupos políticos não são resolvidas através do ato legislativo, que, porém, será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei. O acordo não se funda então no conteúdo do diploma normativo, mas sim na transferência da solução do conflito para um futuro indeterminado.
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo (NEVES, 1994, p. 40: Acadêmica, 1994.
Complementarmente, a tese de Gerald Rosenberg em The Hollow Hope (A Esperança Oca) ajuda a explicar este déficit de proteção. Rosenberg sustenta que as cortes, isoladas, raramente produzem mudança social significativa porque carecem da espada (poder coercitivo) e da bolsa (recursos financeiros) (ROSENBERG, 1991, p. 1-3). No contexto brasileiro, a omissão do Congresso Nacional transforma as decisões do STF em uma esperança oca. ou seja, sem uma lei específica que unifique procedimentos e estabeleça sanções administrativas claras, a proteção da comunidade LGBTQIAPN+ fica à mercê de uma loteria judicial (termo cunhado por Rosenberg), dependente da boa vontade de agentes locais que não se sentem vinculados à decisão da Suprema Corte.
• Necropolítica e pacto narcísico: O baixo custo da vida LGBTQIAPN+
O Brasil permaneceu, em 2024, como o país com maior número de homicídios e suicídios de pessoas LGBTQIAPN+ no mundo. Foram registradas 291 mortes violentas, 34 casos a mais do que em 2023, um aumento de 8,83% em relação ao ano anterior (257 mortes). Uma morte violenta de LGBT a cada 30 horas. Nesse total estão incluídos 273 homicídios e 18 suicídios. Os dados foram divulgados pelo Grupo Gay Bahia (GGB), a mais antiga organização não governamental LGBTQIAPN+ da América Latina, que realiza este levantamento desde 1980, há 45 anos. Inicialmente, esses números são assustadores em relação a uma minoria, quando olharmos para esses casos percebe-se duas vias de dano, uma por atuação de terceiro criminal e outra pela própria vítima ao cometer suicídio, tal prática é advento de sentimento de injustiça, dor interna, discriminação, o sentimento mais amargo de não pertencer a esse mundo e sua dor ser totalmente negligenciada pelo Estado (mesmo com reconhecimento judicial).
Assim, em casos de injuria/difamação percebe-se uma flexibilidade na interpretação jurídica em favor do acusado e desfavor a vítima. No Recurso Inominado nº 0805552-93.2023.8.14.0015 (TJPA) e no Recurso Inominado Cível nº 7024198-41.2024.8.22.0002 (TJRO) revela uma dimensão econômica da exclusão. Sob a perspectiva de Achille Mbembe, a Necropolítica (termo cunhado por Mbembe) não se exerce apenas pelo extermínio físico, mas pela gestão de populações (LGBTQIAPN+) consideradas descartáveis ou de baixo valor, ou seja, a soberania manifesta-se no poder de ditar quem pode viver e quem deve morrer, ou ainda, em quem é deixado agredir, em determinadas situações o agressor vira vítima.
Nesse viés, observa-se ao proferir sentenças com valores de indenizações irrisórias, o poder judiciário, em especifico os TJs mapeados pela pesquisa empírica do presente artigo, com justificativa de evitar o enriquecimento sem causa, acabam exercendo uma necropolitica da dor. Achille Mbembe em sua obra: Necropolítica seguido de Sobre el gobierno privado indirecto Traducción y edición a cargo de Elisabeth Falomir Archambault, ressalta essa crítica:
La necropolítica ha conseguido transformar a los seres humanos en una mercancía intercambiable o desechable según dicten los mercados. [...] Una nueva manera de entender la realidad en la que la vida pierde toda su densidad e se convierte en una mera moneda de cambio para unos poderes oscuros, difusos y sin escrúpulos.
MBEMBE, Achille. Necropolítica: seguido de Sobre el gobierno privado indirecto. Tradução de Elisabeth Falomir Archambault. Madrid (MBEMBE, 2011, p. 62): Editorial Melusina, 2011.
No Direito Civil, se o custo financeiro da ofensa homofóbica é inferior a um prejuízo comercial comum, o Estado sinaliza que a dignidade destes corpos é financeiramente irrelevante, retirando da sanção o seu caráter dissuasório e pedagógico.
Esse panorama é alimentado pelo jurista e professor brasileiro Daniel Sarmento ao sustentar a sua tese sobre o Pacto Narcísico Cis-heteronormativo, sob sua ótica, argumenta-se que as instituições brasileiras são moldadas por uma maioria que se auto-reconhece e protege os seus próprios pares, marginalizando quem não reflete a sua imagem. Este pacto explica o hetero-enquadramento replicado no poder judiciário, o magistrado, inserido numa cultura de negação da alteridade, possui uma barreira empática que o impede de reconhecer a gravidade do crime de ódio, tratando-o como mero aborrecimento ou insuficiência de provas, sob minha visão é o que acontece em diversos casos de homotransfobia, mesmo que o juiz de base seja “ilibado” de qualquer pré-julgamento, mas no âmago contém um certo heteroframing.
• Constitucionalismo construtivo e a importância da fiscalização estrutural
Essa máquina giratória de inefetividade sobre os direitos reconhecidos por controle de constitucionalidade da comunidade LGBTQIAPN+ e hermenêutica destes, recorro a tese do constitucionalismo transformativo desenvolvida por Karl Klare de 1998, não é suficiente o judiciário proferir decisões iluministas, é necessário processos estruturais de monitoramento da efetividade. Portanto, a crítica que se faz ao STF é que depois dos julgados da ADI 4.277, ADPF 132, ADO 26 e ADI 4.275 (reconhecimentos de direitos LGBTQIAPN+ em sua amplitude) não houve a criação de mecanismos de fiscalização para que os Tribunais e órgãos administrativos (cartórios) seguissem estritamente a decisão vinculada.
Assim, a transformação de uma constituição exige que o judiciário confronte a cultura jurídica tradicionalista e formalista. A inefetividade prática encontrada em alguns casos da pesquisa empírica é o resultado de uma interpretação que resiste à transformação social, ou seja, sem o monitoramento estrutural e a responsabilização de agentes que descumprem os precedentes da corte, o direito reconhecido torna-se, novamente, uma peça de retórica, algo ilusório, escrito somente em um papel.
Concluindo, A ADPF 787(acesso a serviços básicos de saúde para transexuais e travestis.) exemplifica as práticas sistemáticas, normas não escritas e procedimentos burocráticos que inviabilizam, excluem ou marginalizam grupos sociais, no caso concreto a comunidade LGBTQIAPN+, ao relatar as dificuldades de acesso à saúde por corpos trans (STF, 2024, p. 1-10). O dispositivo desta decisão (p. 95-99) reafirma que a dignidade da pessoa humana não admite hiatos administrativos. Assim, a necessidade de uma resposta legislativa não é apenas uma questão de conveniência política, mas um imperativo para que a proteção saia do plano simbólico e alcance a vida material da comunidade LGBTQIAPN+ no Brasil.

AGRADECIMENTOS

Dedico um agradecimento especial à minha orientadora, Professora Isméria Polliana Oliveira. Sua mentoria foi muito além do aspecto formal da pesquisa; seu voto de confiança, sensibilidade e incentivo em cada etapa deste trabalho foram essenciais para que eu consolidasse este estudo sobre o controle de constitucionalidade. Obrigado pela condução impecável e pelo apoio. Sua aula me faz e fez abrir meu senso crítico em mais auto nível, excelente docente e ser humano.

METODOLOGIA

Para conseguir chegar nos objetivos delimitados para essa pesquisa, adotou-se uma metodologia de natureza aplicada do direito, com ênfase predominante em abordagem qualitativa, além de ter sido utilizado como suporte técnico quantitativo-descritivo para fim de organização de dados coletados. A investigação foi criada a partir do método hipotético-dedutivo, articulando análise teórica do direito e observação empírica na realidade processual(jurisprudencial).
O trabalho científico foi estruturado por eixos, no caso presente, estruturei em dois principais eixos temáticos. O primeiro é referente ao levantamento bibliográfico e documental, com fundamentação teórica em neoconstitucionalismo, constitucionalização simbólica em específico nas contribuições de Marcelo Neves, o modelo de limitação da atuação judicial discutida por Gerald Rossenberg em The Hollow Hope, além da ótica da teoria do constitucionalismo transformativo.
O segundo eixo consiste em um levantamento de alguns casos da maioria dos Tribunais de Justiça da Região Norte (Acre, Pará, Rondônia, Amapá e Tocantins). A seleção dos casos foi puramente para fins de análise processual, e que estavam acessíveis, relacionado ao tema de discriminação motivada por orientação sexual e gênero.
Conclua-se, portanto, que no fim da pesquisa empírica, foram coletados e analisados 26 processos judiciais. Levando em consideração as particularidades de cada caso concreto, optei-me por não impor categorias teóricas rígidas previamente estabelecidas. Ao contrário, os eixos de análise da discussão foram construídos a partir das próprias dinâmicas identificadas empiricamente nas demandas examinadas. Ademais, os dados foram submetidos à análise de conteúdo, com a finalidade de verificar em que medida os precedentes vinculantes resultantes de controle de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal em específico ADI 4.275 e ADO 26, vêm sendo absorvidos e aplicados, ou possíveis problemáticas devido a mora do legislativo inconstitucional e demais demandas da matéria que serão discutidas no decorrer do manuscrito científico.

INTRODUÇÃO

Nas últimas décadas, o ordenamento jurídico brasileiro avançou significativamente no reconhecimento dos direitos da população LGBTQIAPN+ (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transgêneros, Queer, Intersexo, Pansexuais, Não-binários e demais identidades), impulsionado primordialmente pela atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) no exercício do controle de constitucionalidade. São marcos desse processo o julgamento conjunto da ADI 4.277 e da ADPF 132, que reconheceram a união homoafetiva como entidade familiar; a ADO 26 e o MI 4.733, que enquadraram a homofobia e a transfobia na Lei de Racismo (Lei 7.716/1989); e a ADI 4.275, que garantiu o direito à alteração de prenome e gênero no registro civil independentemente de cirurgia de pessoas trans.
Entretanto, apesar dos avanços no plano jurídico-formal, persiste uma resistência grande ao exercício pleno desses direitos. Essa lacuna surge tanto de bloqueios institucionais quanto da ausência de legislação específica que regulamente, garanta e unifique tais proteções de forma perene. Nesse cenário, emerge o seguinte problema central: até que ponto as decisões do STF conseguem substituir a ausência de legislação específica na proteção dos direitos fundamentais da comunidade LGBTQIAPN+ diante da omissão legislativa?
A relevância do tema parte do ponto que imponho de que é imperativo compreender a atuação jurisdicional na salvaguarda de garantias fundamentais perante omissões legislativas prolongadas. Além disso, o estudo fortalece o debate sobre a efetividade das decisões judiciais e o papel do Estado na promoção da igualdade material.
Dessa forma, o presente artigo tem como objetivo analisar o controle de constitucionalidade frente às omissões legislativas na proteção dos direitos LGBTQIAPN+ no Brasil, com enfoque no contraste entre o reconhecimento jurídico e a inefetividade prática. Parte-se da hipótese de que, embora o controle de constitucionalidade tenha sido o principal condutor de conquistas para essa minoria, a ausência de normas infraconstitucionais gera um déficit no exercício pleno de seus direitos fundamentais.
A metodologia consistirá em uma pesquisa de natureza qualitativa-quantitativa e abordagem documental empírica, baseada na análise de precedentes do STF e dados extraídos de relatórios de monitoramento de violência e tribunais.